대법원, 형사사건에 첫 공개 변론 실시
상고심인 대법원은 원심판결에 헌법, 법률, 명령 또는 규칙 위반이 있는지 여부를 가리는 ‘법률심’이므로 종래 법정외에서 서면심리를 거쳐 법정에서는 선고만이 이루어져 왔으나, 사회적 이슈가 되는 중요 사안에 대하여 선별적으로 공개변론을 실시하기로 하여 지난 해 12월 2002다1178호 종회회원확인 사건에 대하여 최초로 공개 변론기일을 실시하였으며, 이번 9. 16. 공개 변론은 형사 사건에 대하여는 최초로 실시되는 것임
위 사건에 대하여 공개 변론을 실시하기로 한 취지는, 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력에 관한 형사소송법 제312조 제1항의 해석과 관련한 중대한 헌법 및 법률적 쟁점이 있어 그 동안의 서면심리에 이어 검사 및 변호인들의 변론을 직접 듣기 위한 것임
=> 형사소송법 제312조 (검사 또는 사법경찰관의 조서) ① 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때에 한하여 피의자였던 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다.
이번 공판기일에서는
－ 상고인(피고인)들의 변호인인 이용훈 변호사(피고인 A를 위한 사선), 김호철 변호사(피고인 B를 위한 국선)가 상고인(피고인)들을 위한 변론을 개진한 후
－ 이에 대하여 검사(대검찰청)가 답변 및 반박 변론을 개진하고
－ 변호인 및 검사의 변론 후 재판부의 질문이 있을 것으로 예상됨에 따라 이에 대한 답변의 형식을 띤 변론이 계속 이어질 것으로 보임
공개변론을 실시하는 2002도537호 사기 등 형사 사건과 그 쟁점
○ 주심 : 김용담 대법관
○ 공소사실의 요지 (피고인들이 상고이유로 다투는 부분에 한정)
－ 피고인 A, B는 C(의사)와 공모하여, A가 교통사고를 당하기 전 이미 다른 증세로 진료를 받는 등 기왕증(旣往症)이 있음에도 이를 교통사고로 인한 후유장애인 것처럼 속여 보험회사로부터 보험금을 편취하였고, 그 과정에서 위와 같은 내용의 허위진단서를 작성, 교부하였다(사기, 허위진단서작성 및 동행사)
○ 하급심의 판단
－ 제1심 (유죄, 전주지방법원) : 피고인 A에 대하여는 상고이유로 다투는 부분을 포함한 유죄부분에 대하여 징역 8월, 피고인 B에 대하여는 징역 6월에 집행유예 2년
－ 항소심 (유죄, 전주지방법원 항소부) : 피고인들의 각 항소 기각
○ 상고이유의 요지와 이 사건의 쟁점
－ 무죄 주장 (공소사실 부인)
－ 특히 원심이 유죄의 증거로 삼은, 검사 작성의 C에 대한 피의자신문조서 및 진술조서, 검사 작성의 D(보험회사 직원)에 대한 진술조서 등은 C, D가 법정에서 실질적 진정성립을 부정하고 있으므로 (자신들의 진술과 달리 조서에 기재되었다고 주장하고 있으므로) 증거능력이 부정되어야 한다는 상고이유를 개진함
－ 이러한 법률적 주장은, 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력을 규정한 형사소송법 제312조 제1항에 관한 기존의 대법원 판례와는 다른 입장임
－ 이에 따라 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력에 대한 형사소송법 제312조 제1항을 둘러싼 종래 대법원의 해석을 유지할 것인가 여부가 이 사건의 핵심적인 쟁점이 됨으로써 대법원 전원합의체가 심리를 하게 되었음
형사소송법 제312조 제1항의 해석 문제 (이 사건 쟁점에 관한 기초적 해설)
=> 형사소송법 제312조 (검사 또는 사법경찰관의 조서) ① 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때에 한하여 피의자였던 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다.
→ 위 법문 중 ‘증거로 할 수 있다’는 표현은 법률상 ‘증거능력이 있다’는 뜻으로서, ‘증거능력’이란 유죄의 증거로 삼을 수 있는 자격을 의미하는데 형사절차에서는 제출된 증거가 증거능력이 있는지 여부를 먼저 심리하여 증거능력이 있는 경우에만 비로소 그 내용을 검토하여 믿을 수 있는지 여부 즉 증명력(신빙성) 여부를 판단하게 됨
→ 위 조항은 전문법칙(傳聞法則, 형사소송법 제310조의2, 전문증거는 형사소송법이 특별히 증거로 할 수 있음을 규정한 경우가 아니면 증거로 삼을 수 없다는 원칙)의 예외조항 중 하나임
=> 형사소송법 제310조의2 (전문증거와 증거능력의 제한) 제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다.
○ 기존의 대법원 판례의 입장
－ 기존의 대법원 판례는 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서가 증거능력이 있기 위해서는, 형사소송법 제312조 제1항 본문(진정성립)과 단서(특히 신빙할 수 있는 상태, 이하 ‘특신상태’라고만 함)의 요건을 갖출 것을 요구하고 있음
－ 형사소송법 제312조 제1항 본문의 진정성립이라 함은 형식적 진정성립과 실질적 진정성립 양자 모두를 의미함. 여기서 형식적 성립의 진정이라 함은 서명·날인·간인의 진정(서명 등이 피의자 자신의 것임)을 의미하고, 실질적 진정성립이라 함은 진술과 조서기재의 일치(진술 내용대로 조서에 기재되는 것임)를 의미함
－ 다만, 피고인이 피의자신문조서의 형식적 진정성립을 인정하면, 실질적 진정성립도 추정되고, 다른 특별한 사정이 없는 한 특신상태도 추정된다고 함 (학계에서는 이른바 ‘3단계 추정론’이라고 평가)
－ 이 사건과 같은 경우에는, 피고인이 법정에서 조서의 서명 등이 자신의 것이라고 인정(형식적 진정성립 인정)하면 원진술자인 피고인이 조서에 기재된 진술내용이 자기의 진술내용과 다르게 기재되었다고 법정에서 다투더라도 원칙적으로 실질적 진정성립이 (사실상) 추정된다는 입장임
=>【대법원 1984. 6. 26. 선고 84도748 판결】
형사소송법 제312조 제1항의 규정상 검사가 작성한 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되어야만 증거로 할 수 있는 것이고, 여기에 성립의 진정이라 함은 간인, 서명, 날인 등 조서의 형식적인 전정성립뿐만 아니라 그 조서가 진술자의 진술내용대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립까지 포함하는 뜻으로 풀이하여야 할 것임은 소론과 같다. 그러나 형사소송법 제244조에 의하면 피의자신문조서는 그 작성자가 피의자에게 열람하게 하거나 읽어 들려야 하며, 오기가 있고 없음을 물어 피의자가 증감∙변경의 청구를 하였을 때에는 그 진술을 조서에 기재하여야 한다고 규정하고 있고(제2항) 피의자가 조서에 오기가 없음을 진술한 때에 피의자로 하여금 그 조서에 간인한 후 서명 또는 기명 날인하도록 되어 있으므로(제3항) 원진술자인 피고인이 그 조서에 간인과 서명, 무인한 사실이 있음을 인정하는 검사 작성의 피의자신문조서는 그 간인과 서명, 무인이 위와 같은 형사소송법상의 절차를 거친 바 없이 된 것이라고 볼 사정이 없는 한 원진술자의 진술내용대로 기재된 것이라고 추정된다 할 것이다.
=>【대법원 1984. 5. 29. 선고 84도378 판결 등】
피의자이던 피고인이 공판정에서 그 진정성립을 인정한 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 되지 아니한 것이라거나 특히 신빙할 수 없는 상태에서 된 것이라고 의심할 만한 사유가 없으면 증거능력이 있다.
=>【대법원 1994. 2. 8. 선고 93도3318 판결 등】
피고인이 된 피의자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 피고인의 공판정에서의 진술 등에 의하여 성립의 진정함이 인정되면 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 한 것이 아니라고 특히 의심을 할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있다.
○ 비판적 학설
=> 조국 교수(서울대 법대)의 견해
대법원의 추정론은 실질적 진정성립에 대한 입증책임을 피고인에 지운다. 대법원은 피의자에게 조서열람의 기회를 주었다고 적혀 있는 조서 말미의 부동문자를 과대신뢰하고 있다. 수사 자체가 변호인 입회 없이 비공개적으로 이루어지는 현실에서 피고인이 조서열람권과 이의진술권을 보장받지 못하였음을 공판정에서 입증하는 것은 극히 어렵다. 또한, 설사 조서열람권과 이의진술권이 보장되었다고 하더라도 이는 조서의 진정성립과는 관계없는 조서작성절차의 적법성 문제이다. 형사소송법 제312조 제1항 본문의 취지는 아무리 검사가 준사법관으로서의 성격을 가진다고 하더라도 검사 작성의 피의자신문조서는 법관의 면전조서와 비교하여 그 신용성이 명백히 약하므로 일정한 요건이 구비될 때에 한하여 증거로 할 수 있음을 선언한 데 있다. 그러나 대법원의 입장은 이러한 제312조 제1항의 취지를 바래게 만들고 있다.
=> 신동운 교수(서울대 법대)의 견해
검사가 작성한 피의자신문조서가 가지는 강력한 증거능력의 위력은 한국의 검찰 실무에 여러 가지 특이한 현상들을 발생시켰다. …… 일단 검사 작성 피의자신문조서에 자신의 자백진술이 기재되면 피의자로서는 사실상 더 이상의 방어를 할 수 없다. 수사관의 입장에서도 사실상 사건은 끝난 것이나 마찬가지이다. 피고인으로서는 공판정에서 검사 작성 피의자신문조서에 서명, 날인하고 간인한 사실 자체는 부인할 수 없을 것이기 때문이다. 대법원판례에 따르면 형식적 진정성립이 있으면 실질적 진정성립이 추정된다. 검찰청사에서 행해진 피의자신문조서는 당연히 특신상황이 인정되는 것으로 취급된다. 여러 번의 형사재판을 경험하면서 검사 작성 피의자신문조서의 위력을 알게 된 피의자들이라면 어떻게 해서라도 검찰단계에서 자백을 하지 않으려고 할 것이다. 이에 대하여 검찰수사관이나 파견경찰관의 입장에서는 검사가 작성 명의자로 되는 피의자신문조서에 자백을 받아내기만 하면 그 사건은 끝이 날 것인데 하면서 자백을 얻기 위하여 더욱 많은 노력을 기울이게 될 것이다.
○ 관련된 헌법재판소의 결정
－ 헌법재판소는 1995. 6. 29.자 93헌바45 결정에서 이 사건 법률조항이 위헌이 아니라고 판시한 바 있음 : 검사 작성의 피의자신문조서와 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서에 대하여 증거능력 인정의 요건에 차등을 두어 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력인정 요건을 완화한 것은 피의자의 인권보장과 실체적 진실발견 및 재판의 신속한 진행 사이의 조화를 이루기 위한 것으로서 그 합리적 이유가 인정된다.
－ 다만 2인 재판관은 다음과 같은 이유로 위헌이라는 의견을 피력함 : 검사는 어디까지나 피고인을 범죄자라고 지목하여 그에 대한 처벌을 요구하는 소추기관의 지위에 있을 뿐이며 공익의 대표자로서 진실과 법령에 따라 수행할 의무가 부여되어 있는 것도 수사 및 소추기관으로서의 직무일 뿐이다. 검사가 공익의 대표자라고 하는 것은 국가와 개인의 긴장관계에서 국가를 대표하여 제3의 중립적 기관인 법관에게 심판을 요구하는 지위에 있다는 것에 지나지 않는다. 따라서 검사가 작성한 피의자신문조서를 피고인이 법정에서 그 내용을 명백히 부인하고 있음에도 이를 증거로 사용할 수 있다고 하는 것은 형사소송의 일방당사자로서 유죄의 입증책임이 부과되어 있는 검사에게 그 책임을 경감시키는 부당한 혜택을 주고, 그 반사로서 피고인에게 불이익을 강요함으로써 공정한 재판의 틀을 깨는 것이 된다. 보다 근본적인 문제는, 검사 작성의 피의자신문조서에 대하여 그 피고인의 법정에서의 진술 여하에 불구하고 증거능력을 인정하는 것은 제3의 심판기관인 법관에 의한 재판이 실질적으로는 소추기관인 검사에 의하여 재판이 왜곡될 개연성을 제도적으로 보장하는 셈이 된다는 것이다.
－ 한편, 광주지방법원 해남지원이 2003. 2. 17. 헌법재판소에 이 사건 법률조항에 대한 위헌제청신청을 함으로써, 그 위헌 논란이 다시 불거져 있음
○ 이 사건 법률조항에 대한 해석상의 대립
－ 기존 판례 유지론
서명 또는 기명날인은 일반적으로 피의자가 조서에 기재된 내용이 자신의 진술에 따른 것임을 확인하였음을 추인할 수 있는 합리적이고 적당한 수단이고, 법관과 동일한 자격을 갖추고, 준사법기관으로서의 객관의무를 지고 있는 검사가 위 추정론의 전제가 되는 조서 작성 절차를 제대로 준수하지 않을 가능성은 적음.진술의 임의성이나 신빙성의 판단과정에서 평가하여 볼 가치가 있는 진술의 증거능력을 쉽게 박탈할 수 있게 함으로써 범죄 입증을 곤란하게 하는 것은 실체적 진실발견이라는 형사소송의 이념에 반할 수 있음
－ 기존 판례 변경론
판례에 따른 추정론은 본문의 요건을 완화하여 해석,적용한데다가, 증거능력 부여의 또 다른 요건인 특신상태에 관해서도 마찬가지로 추정하여 입법 취지에 비추어 너무 쉽게 증거능력이 부여됨. 이로써 형사소송에 있어서 유죄의 입증책임이 있는 검사의 부담을 피고인에게 전가하는 것이어서 헌법상 무죄추정의 원리에 반하는 면이 있음. 한번 입력된 자백의 인상은 그것이 증거능력이 없다고 하여도 판사의 의식 속에서 쉽게 분리, 말소될 수 있는 것이 아니어서, 그 증거능력의 인정은 곧 증명력의 인정으로 이어질 가능성이 대단히 높음. 결국 추정론에 따른다면 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력이 쉽게 인정될 수 있고, 나아가 그 신빙성 또한 쉽게 배척할 수 없게 됨에 따라 법원의 재판이 법정에서의 증거조사에 의한 심증 형성보다는 오히려 검찰청 조사실에서 이루어진 검찰 자백조서(‘조서를 꾸민다’는 표현은 조서에 부정확과 왜곡이 개입될 가능성이 적지 않음을 상징적으로 말해준다)에 주로 의존하게 되어 직접주의, 공판중심주의는 형해화됨. 따라서 공판절차에서 피고인이 일단 실질적 진정성립을 부인하는 경우 검사 작성의 피의자신문조서는 증거능력이 상실된다고 해석하여야 함. 그렇게 되면, 형사재판은, 피고인이 과거 수사기관에서 무엇을 진술하였는지 여부에 대한 심리에서, 대립된 지위에 있는 검사와 피고인이 참여한 공개된 법정에서 피고인이나 증인에 대한 신문 과정을 통하여 진실을 발견해나가는 진정한 공판이 될 것임. 이로써 검사도 피의자의 자백에 의존한 수사보다는 객관적인 증거수집에 집중하게 될 것이라는 점에서 바람직함
이 사건 공개변론의 의의
○ 형사소송법 제312조 제1항의 해석 및 실무운용과 관련해서는, 앞서 본 바와 같은 깊이 있는 논란이 있어 왔음. 즉, 형사소송법의 규정 취지에 맞춰 전체적인 형사절차 내에서의 법원과 검사의 합리적인 기능 분담을 통하여 실체적 진실발견이라는 형사소송의 이념을 실현하였다는 긍정적인 평가로부터 판례의 추정론으로 인하여 형사재판절차는 기록에 나타난 수사의 결과에 대하여 증거법칙을 대입하여 그 확인을 구하는 형식적인 심리 과정으로서 일제하의 조서재판의 답습에 불과하므로 헌법상 피고인의 재판청구권이나 무죄추정의 원리에 반한 것이라는 비평에 이르기까지 다양한 논의가 있었던 것임
○ 대법원은 이 사건 심리를 통하여, 종전의 다양한 논의를 심도 있게 검토하고 있음. 헌법 및 형사소송법상의 이론적 측면뿐만 아니라 이 사건 법률조항의 해석 여하에 따라 앞으로의 형사절차에 현실적으로 미칠 중대한 영향까지 아울러 살펴보는 것임
○ 대법원이 예외적으로 이 사건 변론기일을 지정한 것은, 바로 이 사건 판단의 중요성을 고려하여 대립된 주장과 각각 이를 뒷받침하는 이론적, 현실적 논거를 직접 듣고 물어 보는 과정을 통하여 신중하게 결론을 내리려는 것으로 이해할 수 있음
대법원 개요
대법원은 서울특별시에 두며(법원조직법 12조), 대법원장과 대법관 외에 법률이 정하는 바에 따라 대법관 아닌 법관을 둘 수 있다(헌법 102조, 법원조직법 13조 1항). 산하기관에 법원행정처, 사법연수원, 법원공무원교육원, 법원도서관을 두고 있다.
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