정보공유연대, 문화관광부 작성문서 “저작권법개정안 관련 쟁점사항”에 대한 반박 의견서

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2006-02-27 10:48

서울--(뉴스와이어)--문화관광부 작성문서 “저작권법개정안 관련 쟁점사항”에 대한 반박 의견서

1. 104조(특수한 유형의 온라인 서비스제공자의 의무 등)

가. 위헌성 및 문제점

o 동 조의 적용을 받는 온라인 서비스제공자는 무조건 (또는 우상호의원 수정안에 따르면 권리자의 요청이 있는 경우에는 언제나) 기술적 보호조치를 하여야 하며, 이를 위반하는 경우 3년 이하의 징역이나 3천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있음. 따라서, 동조는 형사처벌 법규의 전제가 되는 명령규정에 해당하므로, 죄형법정주의 원칙에 따라 명확하게 규정될 필요가 있음.

o 그러나, 동 조항은 ① 책임을 부담하는 온라인서비스제공자의 범위(신분범에서 신분의 범위)가 불명확할 뿐만 아니라 ② 의무내용도 기술적 보호조치의 광범성으로 인하여 명확하지 아니하여 죄형법정주의에 위반되므로 위헌적 규정임.

o 기술적 보호조치는 권리자가 자신의 저작권 침해행위를 방지하기 위하여 저작물에 취하는 기술적 조치로서 저작물에 채우는 자물쇠와 같음. 기술적 보호조치를 제3자인 온라인서비스제공자에게 하게 하는 것은 저작권자의 재산을 보호하기 위해서 온라인서비스제공자로 하여금 자기 비용으로 남의 집 대문을 지키라고 하는 것이나 다름없어 온라인서비스제공자의 영업의 자유를 심각하게 제한하는 것임.

나. 문광부 의견에 대한 반박

(1) 과연 “특수한 유형의 온라인 서비스사업자”로 한정되는가?

o 문화관광부는 “다른 사람들 상호간에 컴퓨터 등을 이용하여 저작물 등을 전송하도록 하는 것을 주된 목적으로 하는 온라인서비스제공자”를 특수한 유형의 온라인서비스사업자로 보고 웹하드나 P2P서비스 사업자만이 포함된다고 주장함.

o 문광부는 이 조항에서의 온라인서비스제공자의 범위를 ‘서비스사업자’로 한정해서 설명하고 있으나 이는 온라인서비스제공자를 잘못해석하고 있는 것임. 저작권법상 온라인서비스제공자란 다른 사람들이 정보통신망(「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제2조제1항제1호의 정보통신망을 말한다. 이하 같다)을 통하여 저작물등을 복제 또는 전송할 수 있도록 하는 서비스를 제공하는 자를 말함(개정안 제2조 제30호) 따라서 상업적인 온라인 서비스제공자에만 한정되는 것은 아니며, 영리·비영리를 불문하며, 규모를 묻지 않고 홈페이지 운영자, 게시판 운영자, 메일서비스, 메신저서비스 운영자, 웹하드, P2P, 포털운영자 등이 모두 포함됨. 소규모, 비영리 온라인서비스제공자에게까지 기술적 보호조치를 의무화하는 것은 인터넷 상 표현의 자유를 제한하는 결과를 초래함

o 인터넷 게시판 등 포털서비스가 특수한 유형의 온라인서비스제공자에서 제외된다는 주장도 문광부의 억지에 불과함. 포털사이트에서 제공되는 클럽이나 카페, 블로그 중 저작물 등의 아카이브 형태를 띄는 경우 (포털서비스 전체가 저작물 등의 전송을 주된 목적으로 하는 온라인서비스가 아니라고 하더라도) 포털 서비스의 일부는 적어도 저작물 등의 전송을 주된 목적으로 하는 온라인서비스로 해석될 가능성이 높음.

o 문광부는 전송의 개념을 들어 이메일 서비스는 포함되지 아니한다고 주장하나, 이메일로 다수인에게 저작물 등을 송신하는 것이 전송의 범위에 포함되지 않는다는 주장은 문광부의 자의적이고 주관적인 해석에 불과함. 전송이 “공중이 접근할 수 있도록 이용에 제공하는 것”이라고는 하더라도, 여기서 공중이란 “불특정 다수인을 말하며, 특정 다수인”(저작권법 개정안 제2조 제32호)임. 따라서 이메일 서비스는 불특정 또는 특정 다수 내지 특정인에게 저작물 등을 전송하는 것을 주된 목적으로 하는 대표적인 온라인서비스 형태임.

(2) 기술적보호조치의 불명확성에 대해서는 문광부 스스로 자인하고 있음.

o 기술적 보호조치는 “저작권 그 밖에 이 법에 의하여 보호되는 권리에 대한 침해 행위를 효과적으로 방지 또는 억제하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 얻은 자가 적용하는 기술적 조치”(저작권법 개정안 제2조 제28호)를 말함. 즉, 권리자가 자기 저작물의 복제나 이용을 방지하기 위하여 취한 보호조치로서 권리자가 채우는 자물쇠와 같음.

o 제3자로 하여금 기술적 보호조치를 취하도록 의무화하는 것은 넌센스임. 세계적으로 기술적 보호조치에 관한 입법례는 권리자가 행한 기술적 보호조치를 무력화하는 행위를 금지함으로써 기술적 보호조치를 보호하는 방식을 취하고 있음. 즉, 제3자가 권리자를 위해서 스스로 기술적 보호조치를 하라는 입법례는 전세계적으로 없음. 이는 제3자로 하여금 저작권자의 대문을 지키도록 하는 것이나 다름없기 때문임.

o 기술적 보호조치는 여러 범주로 크게 분류될 뿐 아니라 각 범주에 속하는 기술도 이를 개발하는 업체마다 달라 그 종류를 헤아릴 수 없을 정도임.

각종 기술적 보호조치 (출처: 문성호 판사 사법연수원교수의 논문“디지털저작물과 기술적 보호조치”에서 발췌)

(1) Encryption

디지털 저작물에 키코드를 넣어 이를 풀지 않고서는 이용할 수 없게 함. 예를 들면 사진에 모자이크나 소용돌이 문양을 넣거나 동영상에 줄을 넣는 것 등.

(2) Watemarking

디지털 저작물에 상표, 로고, 인감, 자필서명 등 저작권 인증 데이터를 삽입하고 뒤에 이를 추출할 수 있도록 하여, 변조 및 복제 방지, 소유권 주장, 사용제한(복사 및 display 횟수 제한), 인증 등을 보호하는 기술. 현재까지 개발된 가장 강력한 디지털저작물 보호기술로서 주로 정지영상 또는 동영상 등 영상저작물에 사용됨.

(3) Spider

불법 복제 및 유통을 검색하여 보고하는 시스템

(4) 디지털저작물 인증(DOI, Digital Objects Identifier) 시스템

저작물에 대한 정보를 인증하여 주는 표준화된 식별코드 시스템. 이를 통해 저작권자나 ISP 등이 디지털저작물 관리 및 인터넷을 통한 배포에 혁신을 가져올 수 있으며, 이용자들로서도 일일이 권리자를 확인하는 노력을 절감시킬 수 있음.

(5) 디지털저작권 관리기술(DRM, Digital Rights Management)

암호화 및 키관리 기술을 통하여 강력한 불법복제 방지, 다양한 저작물 사용관리, 자동화된 사용요금 지불 및 금융결제 시스템 등을 체계적으로 구현함으로써, 디지털저작권을 지속적으로 보호함

o 기술적 보호조치가 필터링으로 한정된다는 문광부의 주장은 아전인수격이며, 아무런 근거가 없음. 문광부의 주장대로라면 기술적 보호조치를 무력화하는 행위라고 하더라도 필터링 이외의 다른 기술적 보호조치를 무력화하는 행위는 처벌할 수 없다는 이상한 결론이 됨.

※ 소리바다 판결과 ‘기술적 보호조치’의 의미와는 아무런 관련이 없음.(소리바다사건에 대해 아직 대법원 확정판결이 나오지 않은 상태인데, 어떤 판결을 인용한 것인지도 불분명함. 소리바다 항소심 판결도 필터링을 기술적 보호조치로 본 것은 아님. 단지 이용자의 저작권침해행위에 대한 방조책임을 면하기 위하여 필요한 주의의무를 다하였는가가 항소심 판결에서 심의되었을 뿐임.)

(3) 음악산업 피해액 추정은 가상적 수치에 불과함. 저작권 침해를 방지하는 조치가 완벽하게 취해진다고 하여 피해액이 매출액으로 전환되는 것은 아님.

2. 제133조(불법 복제물의 수거.폐기 및 삭제)

가. 위헌성 및 문제점

o 수거폐기조항 및 온라인삭제명령 조항 모두 적법절차원리에 위반됨. 수거폐기조항의 경우 영장주의원칙에도 위반됨

o 권리자의 요청이 없이도 행정청이 개입하는 것은 행정력 낭비임. 권리자의 권리 보호의사가 명확하지 않은 저작물의 경우에도 행정청이 개입할 여지가 매우 높음. 권리자의 권리보호 의사가 분명하게 확인된 경우(예컨대, 등록된 저작물 등)에만 가능하도록 한정하여야 함.

o 저작권 침해 여부의 판단이 명확하지 않은 경우에도 행정청이 위 규정상의 권한을 행사할 경우 정치적 악용 및 표현의 자유 침해 우려가 높음.

나. 문광부 의견에 대한 반박

(1) 기존 법률의 통합에 불과한가?-제1항의 경우

o 문광부는 기존의 ‘음반및비디오게임물에관한법률’(이하 음비법이라 함) 및 ‘출판및인쇄진흥법’(이하 출판법이라 함)에 규정된 내용을 통합한 것에 불과하다고 하나, 위 법률 자체가 위헌성이 있으며, 위 두 법률과 저작권법을 같이 볼 수 없음. 위 두 법에서의 수거폐기 조항은 저작권자의 권리 보호에 관한 부분보다는 주로 표현 그 자체가 유해한 음반, 비디오, 게임물, 출판물을 단속하는 데 중점이 있었음. 이러한 표현의 경우에도 단속해야 하는 유해성의 범위가 불분명하여 표현의 자유를 침해할 심각할 우려가 있으나, 그럼에도 불구하고 헌법재판소가 합헌으로 인정하고 있는 이유는 음란물이나 사행성이 큰 유해매체로부터 청소년 등 사회를 보호해야 할 공익이 크기 때문임. 그러나 저작권법은 저작권자의 사적인 경제적 이익을 보호하는 데에 중점이 있으므로, 저작권 침해로 인해 행정청이 긴급하게 개입하여 방어해야 할 중대한 공익이 있다고 보기 어려움. 저작권 침해의 경우 완전한 복제물이 아닌 한 저작권 침해여부를 행정관청이 직관적으로 판단하기 어려움. 따라서 법원에 의한 권리확정절차를 거치도록 하는 것이 바람직함.

o 문광부는 음비법 관련 헌법재판소 결정(2002. 10. 31. 2000헌가12)을 들어, 개정안 제133조가 합헌이라고 주장하나, 이는 위 결정을 잘못 이해한 것이어서, 과연 행정기관으로서 헌법재판소 결정을 제대로 이해하고 합헌적으로 행정수행할 능력이 있는지조차 의심스러움. 위 판례는 저작권 침해에 관한 것이 아님. 위 판례에서 위헌여부가 심사된 규정은 문광부가 잘 지적한 바와 같이 등급분류를 받지 않은 게임물에 관한 제42조 제3항 제4호임. 저작권 침해에 관한 제6호는 심사된 바가 없음. 제4호를 합헌으로 판단하였다고 하여 제6호까지 합헌이라고 할 수 없으며, 제4호에 대한 합헌결정의 취지를 보더라도 위 결정에 제6호에도 타당하다고 할 수는 없음. 그 이유는 아래와 같음.

문광부가 언급한 위 음비법 관련 헌법재판소 결정은 음비법 상 불법게임물을 행정청이 즉시 수거폐기하는 것이 영장주의 위반이 아니라고 하였는데, 그 이유는 ①등급분류를 받지 않은 게임물의 경우 사행성이나 음란성이 클 수 있어 일단 배포되면 그로 인한 사회적 피해를 회복할 길이 없어 즉시 수거폐기할 긴급성이 존재하고 ②수거폐기대상이 되는 등급분류 여부 판단에 있어서 행정청의 자의개입여지가 없고 ③반면 이로 인하여 게임제공업주 등이 입게 되는 불이익은 재산적 손실에 불과하다는 데에 있음. 그러나, ①저작권 침해의 경우에는 침해물의 수거폐기에 있어서 처분대상자의 청문권 등 절차적 권리를 부여할 수 없을 만큼의 긴급성이 있다고 하기 어렵고(저작권자의 손해란 재산적 손실에 불과하여 사후적 금전배상이 가능하므로, 유해매체의 전파와는 차원을 달리함), ②침해물인지 여부의 판단에 행정청의 자의개입여지가 높고, ③이로 인해 침해되는 이익도 재산적 손실만이 아니라 표현의 자유등 정신적 기본권도 문제됨. 따라서 등급미분류 게임물의 배포와 저작권 불법 복제물 배포를 동일시 할 수 없음. 따라서, 문광부장관이 저작권 침해물에 대해 영장없이 수거폐기할 수 있도록 하는 것은 영장주의원칙에 위배될 여지가 높고, 더구나 수거폐기의 대상이 되는 자에게 청문절차도 부여하지 않는 것은 적정절차 위반이라 할 것임.

(2) 문광부장관의 온라인 삭제명령권 (제4항)이 컴퓨터프로그램보호법상 정통부장관의 프로그램삭제명령권(제34조 제1항)과 같은 조항인가? 아니다.

o 컴퓨터프로그램의 경우 사상감정의 표현이 아니므로 프로그램 삭제명령권이 발령되어도 표현의 자유 침해라는 문제가 제기될 여지가 별로 없으나, 저작권 침해가 문제되는 경우에는 대부분 표현의 자유 침해가 문제될 수 있음.

o 정통부장관의 불법복제프로그램 삭제명령권의 경우 “영리를 목적으로 복제 또는 전송한 프로그램”(1호 및 2호)이나 “프로그램저작권을 침해하는 방법으로 제작된 프로그램을 그 사정을 알면서 취득한 자가 업무상 사용하는 프로그램”에 대해서 제한적으로 인정되나, 문광부장관의 온라인삭제명령권은 이러한 제한도 없음.

(3) 문광부장관의 온라인 삭제명령권은 ‘태극기휘날리며’와 같은 유명 저작물에만 적용되는가?

o ‘태극기휘날리며’같은 유명 영화에 한정하여 삭제명령할 수 있다는 제한은 어디에도 없음. 마치 ‘태극기휘날리며’와 같이 권리자의 의사가 분명한 저작물에 한정하여 삭제명령을 발할 것이라면 권리자의 요청이 있을 경우에만 온라인 삭제명령권을 발하도록 명시적으로 제한하여야 할 것임.

o 문광부 장관의 온라인 삭제명령권의 예시: ① 국회의원이 자신의 홈페이지에 자신과 관련한 뉴스기사를 업로드해 놓았고, 뉴스를 제공한 언론사는 아무런 권리주장을 하지 않더라도, 문광부 장관이 국회의원에게 삭제명령을 할 수 있음을 의미함. 저작권자가 아무런 문제제기를 하지 않고 내심으로는 저작물이 널리 유포되기를 바라는 경우까지도 문광부가 나서서 단속을 하는 꼴임. 이는 행정력의 낭비임. ② 신문기사의 경우 사실보도에 해당하는 부분은 저작물이 아니어서 저작권법상 보호를 받을 수 없는데, 개개의 신문기사가 사실보도에 불과한 것인지 기자의 사상 감정이 표현되어 저작물로서 보호될 수 있는지는 매우 불명확한 부분임. 즉, 저작권 침해 여부를 판단하는 것은 매우 어려운 문제이며 이는 법원만이 최종적으로 타당한 결론을 내릴 수 있을 뿐임. 그런데 이런 부분에 행정청이 판단하는 것은 행정청의 자의가 개입될 여지가 매우 높음. ③ 행정청의 자의개입여지가 높기 때문에 특히 선거 시기에 정치적 악용가능성도 높음.

3. 제140조(비친고죄 조항)

가. 문제점

o 대륙법계의 전통을 따르고 있는 우리나라에서 저작권은 인격권적 측면과 사권적 측면이 강함. 따라서 형사소추의 경우에 권리자의 의사를 존중한다는 뜻에서 친고죄로 규정하고 있는 것임. 권리자가 처벌을 원하지 않을 경우에는 국가기관에서 나서서 저작물을 사용한 자를 처벌할 필요는 없음. 또한 권리자는 오히려 잠재적으로 자신의 저작물이 이용되는 것을 원하고 있을 수도 있음. 공유의사를 가진 저작물에 대해서 수사기관이 처벌하는 것은 권리자의 의사에 직접적으로 반하는 행위임.

o 개정안은 비친고죄로 전환하는 권리침해행위를 “영리를 위하여 반복적으로”하는 경우로 규정하고 있음. 하지만, “영리”와 “반복”의 의미가 분명한 것은 아니며, 해석하기에 따라서는 얼마든지 확장될 수 있는 개념임. 더불어 “영리”와 “반복”의 의미에 관하여 일차적인 해석권한을 가진 행정부나 수사기관의 권한남용도 우려됨. 특히 특정 단체 또는 개인이 권리 침해를 이유로 표적 수사의 대상이 될 수 있음.

o 수사불경제를 초래할 수 있음. 비친고죄로 되면 당사자간 합의에 따른 고소취소에도 불구하고, 일단 개시된 형사소추절차는 범죄 혐의를 명백하게 하기 위해 수사나 재판을 계속할 수밖에 없어서, 형사소추기관의 업무부담이 가중될 것임. 더군다나 저작권의 침해 여부를 판단하는 것은 매우 어려운 일인데, 합의금을 받고 분쟁이 종식되어 더 이상 권리자의 이익보호를 위해 필요하지도 않은 일에 수사기관과 사법기관이 노력을 기울여야 하는 불합리가 발생할 수 있음.

나. 문광부 의견에 대한 반박

(1) “영리를 목적으로 상습으로”라고 하면 해결되는가?

o 상습범의 경우 일반 형법범의 경우에도 절도, 강도, 사기 등 재산범과 폭행, 협박 등 폭력범의 경우 상습범이 규정되어 있으나, 상습성의 인정에 관한 법원의 태도가 불명확하고 상습성에 대한 명확한 개념정의도 없어, 상습범의 폐지 주장도 상당히 존재함. 그나마 법원에서 상습범을 판단하는 기준으로는 범행의 기간, 범행의 방법, 범행의 횟수 등을 고려하여 그것이 범인의 범죄 습벽의 발현이라고 판단될 때 상습성을 인정하고 있는데, 이는 재산범이나 폭력범의 경우 실제로 단기간 반복적으로 범행을 저지르는 경우 중하게 처벌할 필요가 있기 때문임. 그런데, 저작권 침해의 경우 상습성을 어떠한 기준으로 인정할 수 있는지 의문임. 따라서, 검찰의 공소제기 범위가 매우 불명확해지며, 상습이 아닌 것으로 판단되면 소추요건 결여로 공소기각되므로, 검찰은 고소가 없는 경우 어짜피 공소제기를 기피하게 될 것임,

(2) 친고죄 하에서도 얼마든지 수사가 가능함.

o 문광부는 권리자 차원의 비용을 줄여줄 필요가 있다고 주장하나, 친고죄 하에서도 임의수사는 물론 구속 등 강제수사도 가능하다는 것이 대법원 판례이고 실무임. 수사 전 또는 수사 후에 권리자들의 고소를 받아 처벌하면 될 것임. 이런 절차는 비친고죄화하더라도 수사기관이 권리관계의 확인을 위해 피해자의 진술을 받을 수밖에 없음.

o 비친고죄로 할 때 권리자의 자구노력과 사적분쟁조정절차를 통한 자율적인 분쟁 해결의 소지가 차단되어 오히려 권리자의 보호에 바람직하지 못한 결과도 초래될 수 있음. 현행법하에서는 권리자가 고소 취소를 조건으로 합의배상금을 받아낼 수 있는데, 비친고죄로 하면 형사소추절차에 있어서 피해자인 권리자에게 절차관여권이 없으므로 권리자가 형사절차를 자신의 권익구제에 적절히 이용하는 것에 장애가 될 수 있음.

(3) 정보의 생산과 유통을 심각하게 위축시킬 것임.

o 문광부는 “저작권자가 저작물 공유를 원하는 경우까지 저작권 침해로 처벌받을 우려는 없”다고 주장하나, 비친고죄로 할 경우 저작권자의 의사와는 무관하게 수사기관이 처벌할 수 있는 것임. 더군다나 현재 개정안은 지나치게 형사처벌을 용이하게 해서 대부분의 네티즌을 수사대상 그리고 잠재적 처벌대상으로 만들고 있음. 이론적으로는 제한된 범위의 침해사범에 한해서 친고죄의 요건이 없어진 것처럼 보이나, 현실적으로는 개정안에 의해서 대부분의 네티즌들이 형사피고인으로 될 수 있음. 현재 인터넷을 통해서 유통이 되는 많은 저작물들은 그 사용허락여부가 불명확한 것이 많고, 우리나라의 저작물의 이용실태는 대체로 이에 대해서 문제를 삼지 않는 경우가 많은데, 비친고죄 하에서는 이런 당사자들이 문제삼지 않은 저작물 이용의 경우에도 형사처벌을 받을 수 있음. 이는 인터넷을 통한 정보의 생산과 유통을 심각하게 위축시킬 것임.

(4) 정보공유연대가 비친고죄를 제시했다고 주장하는 것은 진의를 왜곡한 것임

o 문광부는 정보공유연대의 4월 26일자 성명서를 인용하면서, 비친고죄화에 대해서 독일식 방식을 제시한 바 있다며 비친고죄화를 찬성하는 것처럼 설명하고 있으나 이는 그 문맥을 무시한 것임. 당시 비친고죄화 도입에 대해 정보공유연대는 원칙적으로 반대 입장을 제시했으며, 해외입법례를 설명하는 가운데 독일법을 예시로 든 것임.

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