인권위, 특수고용종사자 노동권 침해 실태조사 결과 발표 및 정책 마련 공개토론회 개최
특수고용 종사자들은 특정 사업장에 실질적으로 편입되어 상시적 노무를 제공하고 있으나 근로자성이 인정되지 못함으로써 노동기본권 및 사회보장 등 제반 법적 보호를 받지 못하고 있다. 전통적 고용형태가 산업의 변화 속에 다양화, 유연화 되고 지휘감독의 방법도 간접적·포괄적으로 변화하고 있음에도 이를 반영한 새로운 근로자 개념이 정립되지 못한 채 특수고용 종사자들은 노동관계법 보호의 사각지대에 놓여있다는 지적이 끊이지 않고 있다.
국가인권위는 이와 같은 특수고용종사자 노동권 침해의 문제가 주요한 인권문제라고 판단하고, 인권상황 실태조사를 실시하였습니다. 국가인권위는 이번 실태조사를 근거로 특수고용 종사자들의 노동권 침해 실태 및 원인을 파악하고 필요한 보호의 정도와 방법을 분석함으로써 향후 입법, 제도개선, 사회보장 등 관련 인권보호 정책 대안을 모색하고자 한다.
실태조사 최종보고서는 국가인권위가 지정한 5개 직군과 연구진이 임의로 정한 5개 직군 등 10개 직군에 대한 조사 결과를 포함하고 있다. 주요 5개 직군에는 골프장 경기보조원, 학습지 교사, 레미콘 운송차주, 텔레마케터, 애니메이터 등이 포함되었으며, 기타 직군에는 화물운송기사, 덤프트럭기사, 택배기사, 퀵 서비스 배달원, 간병인 등이 포함되었다.
토론회 일정
○ 사회 : 정강자 인권위 상임위원
○ 발제1 : 특수고용직 종사자 실태조사 결과분석 - 김영두 한국노동사회연구소 연구위원(연구원)
○ 발제2 : 특수형태근로종사자에 대한 대응과 정책적 과제 - 이승욱 이화여대 노동법 교수(연구책임자)
○ 토론1 : 박대규 전국건설운송노동조합 위원장
○ 토론2 : 이호근 노사정위원회 전문위원
○ 토론3 : 최재황 경총 정책본부장
○ 토론4 : 강성태 한양대 교수
◎ 실태조사 결과 요약문
1. 특수고용종사자의 근로자상 관련 요약
첫째, 조사대상인 10개 직종 종사자들은 모두 일정 수준 이상의 인적 및 경제적 종속성을 지니고 있었다. 다만 조사 결과만으로 판단했을 경우에 종속성 정도가 가장 높게 평가될 수 있는 집단은 골프장경기보조원, 텔레마케터, 학습지교사, 간병인 등이며, 그 다음으로는 레미콘기사, 애니메이터 택배기사 등의 직종을 들 수 있으며, 화물, 퀵서비스, 덤프기사 등의 직종은 상대적으로 종속성이 약한 집단으로 간주할 수 있다. 그러나 이를 그 절대치에 있어서 종속성이 약한 것으로 평가해서는 곤란하다. 한편, 간병인, 택배기사, 애니메이터, 퀵서비스, 덤프기사 등의 직종은 표본 수가 극히 적었기 때문에 이들의 종속성이 실제 어떠한 지에 대해서는 보다 포괄적인 조사를 해야만 객관적인 판단이 가능할 것이다.
둘째, 지금까지 근로자성이 낮게 평가되어 왔던 운송·배송 직종의 경우 사용종속성 정도가 비운송 직종들에 비해 대체로 낮게 평가될 수는 있으나, 이들에게는 시간적 자율성이나 간접적 지시, 감독, 회사 규정 등의 통제 수단을 대신하는 강한 징계가 존재하고 있었다. 또한 이들에 대한 통제가 휴대폰이나 TRS 등의 무선통신기기를 통하여 이루어지고 있는 점도 유의해야할 대목이다.
셋째, 종사자들의 주장 중에는 종사자들의 상당수가 현재 일하는 사업체의 근로자였다가 아웃소싱된 ‘위장 자영자’임을 강조하는 예가 있었다. 이 점은 설문조사에서도 확인할 수 있었는데, 응답자의 약 30% 가량은 현재 사업체의 근로자 신분을 갖고 있었다.
넷째, 조사된 직종의 종사자 절대 다수가 스스로를 노동자로 간주하고 있고, 근로기준법을 비롯한 노동법의 적용을 받길 원한다는 주관적 요구도 중요하게 고려하여야 한다. 특히 객관적 징표상으로 종속성이 상대적으로 떨어지는 것으로 판단되는 운송·배송 직종에서 근로자 정체성을 강하게 표시하고 있고, 이들의 일자리 만족도에서 ‘일의 자율성’에 대한 만족도가 매우 낮게 나타남에 유의할 필요가 있다.
2. 사회적 보호 실태 요약
첫째, 모성 및 성평등권은 거의 모든 직종에서 보호받지 못하고 있다. 텔레마케터 직종에서는 상당 정도의 모성보호 관행이 존재하고 있으나, 여타의 직종에서는 유급 출산휴가나 업무상 배려가 거의 이루어지지 않고 있다.
둘째, 근로기준법상의 법정 부가급여와 비법정 부가급여 모두 거의 제공되지 않고 있으며, 사회보험 역시 적용받지 못하고 있다.
셋째, 이러한 무권리 상태 때문에 특수고용직 종사자들의 단결권 보장에 대한 바람은 매우 크다. 평균 94% 이상의 응답자들이 근로조건 대변단체의 필요성에 공감하고 있고, 이중 87% 가량은 노조 형태의 대변단체를 원하고 있다. 한편, 기존에 노조가 조직되어 있던 직종에서는 사업주의 노조에 대한 부당노동행위가 심각한 수준에 이른 것으로 보고되었다.
3. 시사점
첫째, 최근의 한 대법원 판결은 특수고용 종사자들의 노동자성에 대한 기존의 법원 판단 기준들을 수정 보완하는 판결을 내놓고 있다. 이 판결은 사용자의 지휘·감독에 있어서 ‘직접적이고 구체적인 지휘·감독’이라는 표현대신 ‘상당한 지휘·감독’이라는 표현을 쓰고 있으며, 경제적 의존성과 관련해서도 ‘독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지’ 등과 같은 자영자 표지에 해당되는 지를 따져야 한다고 하고 있다. 또한 ‘기본급이나 고정급의 존재 여부, 근로소득세 원천징수 여부, 사회보장제도상의 근로자 인정 여부’ 등에 대해서 ‘사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안된다’고 판시하고 있다.
이 판결이 대법원의 태도 변화를 충분히 반영하고 있는 지는 확인할 수 없으나, 그간의 노동자성 관련 논의를 반영하고 있다고 볼 수 있다. 이러한 판단을 준거로 삼는다고 하면, 조사된 직종의 상당수는 근로기준법상의 ‘근로자’로 간주될 수 있다. 그리고 조사대상 직종 모두는 일정 수준 이상의 사용 종속성과 경제적 의존성을 지니고 있기 때문에 노동법체계 상의 근로자로 간주하는 데 큰 문제가 없다고 판단된다. 다만, 운·배송 부문을 중심으로 나타나는 일부 직종의 경우 ‘종속성’의 양태가 다양하게 나타난다는 보고가 있어 왔으므로, 보다 포괄적인 조사를 거친 후 노동조합법 상 근로자로서의 ‘특수고용 종사자‘로 보호하는 방안을 고려할 수 있을 것이다.
둘째, 특수고용 종사자들의 계약상 지위나 사회경제적 조건들을 고려할 때 개별적인 조건들에 대한 보호의 시급성이 존재한다. 이들의 조건은 통상의 자영자에 비해 열악할 뿐 아니라 통상의 임금노동자에 비해서도 취약하기 때문이다. 이들의 여건은 사실상 통상의 비정규직 노동자의 그것과 극히 유사하다고 볼 수 있다. 또한 이들의 다수는 피용자로서의 일자리를 비자발적으로 상실하거나 혹은 그 기회를 찾지 못한 취업자들이라는 점도 고려되어야 한다. 노동법 체계 상의 문제로 당장 근로기준법을 통해서 보호되지 못한다고 하더라도 근로기준법의 보호 내용에 준하는 보호대책이 마련되는 것이 적절하며, 특히 모성보호 및 성 평등, 사회보험 수혜, 고용안정 등에 대해서는 차별 없는 보호가 이루어질 수 있도록 할 필요가 있을 것이다.
셋째, 집단적 관계에 대한 정부의 보호대책은 특별법을 통한 단결권과 교섭권의 보호에 국한된 것으로 알려지고 있다. 그러나 이는 해외의 입법례와 보호 관행의 추이, 해외보다 취약한 고용관계 규율 및 사회적 보호 상태, 그리고 특히 국내 특수고용 종사자들의 계약상 지위와 사회경제적 조건의 열악성을 고려할 때 부적절하고 취약하다. 이들에 대한 개별적 보호가 통상의 노동자에 비해 그 수준이나 강제력이 취약할 것이 예상된다면, 이들의 노동시장 지위를 유지·개선케 할 수 있는 형평성 있는 대책은 단체행동권을 포함한 집단적 권리의 제공을 통하여 집단적인 교섭력을 증진케 하는 것이라고 할 것이다.
한편, 이들의 집단적 권리 보호와 관련해서는 노동조합및노동관계조정법을 통한 보호가 적절하다는 점이 강조될 필요가 있다. 조사 결과에서도 나타나듯이 이들은 계약형태를 제외하면 통상의 근로자와 크게 다르지 않으며, 이들과 통상의 근로자와의 차이는 질적이기 보다는 양적인 것이라고 할 수 있다. 이런 면에서 이들을 근로자와 자영자의 중간지대로 간주하는 인식은 자칫하면 기계적인 인식이 되기 쉽고 이들의 취업 성격을 오해하게 할 수 있다. 통상의 근로자에 비한 종속성의 양적인 차이를 개별적 보호 방식의 차이를 통해 반영하는 대신, 집단적 권리에 대해서는 온전하게 노동조합법을 적용하는 것이 이들의 노동자적 실체를 적절히 반영하는 보호 방법이라 할 수 있다.
<실태조사 용역 최종보고서가 제시하는 특수형태근로종사자 보호를 위한 정책적 과제>
1. 단기적 과제
(1) 보호를 위한 특별법 제정
특수형태근로종사자에 대한 노동법적 보호의 형식은 기존의 근기법과 노조법에 특례규정을 두어 행하는 방법과 특별법을 제정하는 방법이 있을 수 있다. 근기법과 노조법에 특례규정을 두는 방법은 다시 근기법 및 노조법의 일부 조항을 적용제외하는 네거티브(negative)방식을 취할 수도 있고, 근기법이나 노조법의 일부 조항을 적용하는 포지티브(positive)방식을 취할 수도 있을 것이다. 특별법을 제정하는 방법에도 개별법적 보호방안과 집단법적 보호방안을 포괄하는 내용의 특별법을 제정하는 방식과, 개별법적인 보호방안만을 특별법의 대상으로 하고, 집단법에 대해서는 기존의 노조법에 편입하는 방식이 있을 수 있다.
특수형태근로종사자에 대하여 특별한 규정을 두고 있는 국가 중에는 기존의 근기법과 노조법에 특례규정을 두는 방법을 채택하고 있는 예가 많다. 영국, 캐나다, 남아공화국, 독일, 프랑스 등이 이러한 입법례를 취하고 있다. 영국, 캐나다, 독일, 프랑스는 positive방식을 취하고 있고, 남아공화국은 negative방식을 취하고 있다. 한편 특별법에 의한 방식을 취하고 있는 국가는 개별법적 보호방안에 대해서만 특별법을 제정하고 있는 이태리가 있다.
먼저 개별법적인 보호형식과 관련하여, 기존의 근기법을 전제로 하여 일부 조항을 적용하거나 적용배제하는 방식은 다음과 같은 이유에서 바람직하지 않다고 판단된다.
첫째, 근기법은 앞에서 지적한 바와 같이 벌칙의 적용을 통하여 최저근로조건의 준수를 강제하는 방식으로 이루어져 있다. 이는 사용자의 지휘명령에 자신의 노동력을 맡겨 사용자에 대해 인적 종속을 받고 있는 근로자에 대한 사용자의 권한남용은 근로자의 인간으로서의 존엄과 가치 나아가 인격권을 침해할 수 있고, 이는 형벌을 적용할 수 있을 정도의 비난가능성이 크기 때문에 정당화될 수 있다. 인적 종속 하에 있는 근로자는 근로조건결정에 있어서 사용자의 대등한 교섭력을 확보하는 것을 기대할 수 없기 때문에 벌칙을 전제로 한 최저기준을 강행적으로 설정할 필요가 있는 것이다.
이에 비하여 특수형태근로종사자는 자신의 의사 내지 선택에 기하여 근로자가 아닌 특수형태근로종사자의 지위에 합의한 것이기 때문에 특수형태근로종사자의 근로조건에 관한 보호규정을 둔다고 하더라도 반드시 벌칙의 적용을 전제로 하여 이행을 담보할 필요성은 그다지 많지 않다.
둘째, 특수형태근로종사자에 대한 보호를 근기법 내로 편입시키게 되면, ‘근로자’를 적용대상으로 하는 근기법의 목적과 체제가 동요하게 될 위험이 있다. 특수형태근로종사자가 확대되는 경향에 있다고 하더라도 그 양과 질에 있어서 ‘근로자’와 나란히 규율하여야 할 정도의 대표성은 확보하였다고 볼 수 없기 때문에 특수형태근로종사자 보호를 이유로 근로자를 대상으로 한 근기법의 기본적인 체제를 동요시킬 정도의 필요성을 인정하기는 어렵다. 근기법에 특수형태근로종사자에 관한 규정을 둔다면 근로조건과 관련한 각 조항에 대해 이중적인 규정을 두게 되어 체계상의 혼란은 불가피하다.
따라서 특수형태근로종사자에 대한 노동보호법적 규율은 특별법에 의하여 행하는 것이 바람직하다.
이에 대하여 집단법적 보호형식과 관련하여서는 다음과 같은 이유에서 특별법에 의한 방식은 타당하지 않은 것으로 보인다.
첫째, 앞에서 본 바와 같이 특수형태근로종사자의 근기법상 근로자성에 대해서는 대법원은 일관하여 근로자성을 부정하고 있으나, 노조법상 근로자성에 대해서는 반드시 그런 것은 아닌, 불확정적인 상태에 있다. 따라서 현시점에서 특수형태근로종사자에 대한 노조법의 적용을 배제하는 것은 성급한 측면이 있다.
둘째, 설사 특수형태근로종사자에 대해 노조법상 근로자성을 부정한다고 하더라도, 노조법에 의한 규율가능성을 바로 상실한다고 보기는 어렵다. 노조법은 근로자와 사용자 사이의 ‘교섭력의 불평등’을 시정하기 위한 기본적인 절차적 장치로서 헌법에 의한 노동삼권을 구체화한 법이다. 그 목적은 집단적 교섭을 통한 사적 자치의 회복을 위한 절차적 공정성의 확보에 있다고 볼 수도 있다. 헌법상 노동삼권의 기본적 존재의의는 교섭력의 불균형을 집단적 자치에 의해 시정함으로써 근로자의 인간다운 삶, 인간의 존엄성을 확보하려는 데 있다. 즉 집단적 자치에 의한 헌법상 기본권의 보장은 최소한 교섭력의 불평등으로 인해 경제적으로 불공정한 관계가 형성되는 곳에 대해 실현되어야 하고, 실현될 수 있다. 노조법은 이를 확인하는 의미를 가진다.
이런 측면에서 본다면 특수형태근로종사자는 경제적 의존성이라는 측면에서는 근로자와 양적·질적으로 동일하여 교섭력의 불평등을 절차적으로 시정하는 제도적 장치를 필요로 하고 있다. 나아가 “노무공급자들 사이의 단결권 등을 보장해 줄 필요성이 있는가라는 관점에서” 문제되는 시점에서는 인적 종속성을 완전히 결여하고 있는 일시적으로 실업 상태에 있는 자나 구직중인 자도 노조법의 적용을 인정하고 있고 있는 상황에 비교하면, 근로자에 비하여 경제적 의존성이라는 측면에서는 완전히 동일하고 나아가 일부의 인적 종속성도 함께 가지고 있는 특수형태근로종사자에 대하여 노조법의 적용을 완전히 배제하는 것은 균형을 상실한다.
셋째, 특수형태근로종사자에 대한 별도의 입법을 두고 있는 이태리, 캐나다, 독일, 프랑스 등에서도 집단적 노사관계와 관련하여서는 제도적인 관점에서는 근로자와 본질적으로 동일하게 취급하고 있다.
넷째, 특수형태근로종사자를 둘러싼 ILO의 논의에서도 특수형태근로종사자에 대한 개별법적 보호에 대해서는 근로자와의 차별성을 인정하면서도 집단법적 보호와 관련하여서는 근로자와 동일한 단결권 및 단체교섭권을 부여하는 것을 당연한 전제로 하고 있다. 결사의 자유위원회는 특수형태근로종사자가 근로자에 해당하는지 여부를 판단할 권한은 없다고 전제하면서도 고용상 지위에 관계없이 자영업자 및 전문직 종사자, 매매대리상, 판매대리상과 같은 특수형태근로종사자에 대해서도 단결권은 보장되어야 한다고 일관하여 판단하고 있다.
다섯째, 특수형태근로종사자에 대하여 노동조합의 결정을 금지하고 이와는 별개의 단체만을 인정하도록 하는 입법례는 찾아보기 어렵다.
요컨대 특수형태근로종사자의 집단법적 지위는 노조법이 상정하는 근로자가 처한 상황도 양적·질적으로 동일하기 때문에 특별법에 의하여 규율하는 것은 타당하지 않고 노조법을 적용하는 것이 바람직하다고 생각한다. 특수형태근로종사자의 성질상 일부 조항의 적용을 배제할 수는 있을 것이다.
2. 보호의 내용
(1) 개별법적 보호방안
특수형태근로종사자와 사업주 사이의 계약의 형성, 전개, 종료에 이르는 전 과정에서 적정한 보호수준을 강구할 필요가 있다.
1) 균등처우의 원칙
특수형태근로종사자 사이에 성별, 종교, 사회적 신분 등을 이유로 합리적인 이유 없이 차별하는 것은 당연히 금지되어야 한다. 불합리한 차별의 철폐는 노무제공의 종속성과는 무관한 기본적 인권의 요청이기 때문이다. 합리적 이유 없는 차별행위가 근로관계에서는 금지되고 특수형태근로종사자 상호간의 관계에서는 허용될 이유가 없다. 특히 특수형태근로종사자의 상당 부분을 여성이 차지하고 있는 실태를 고려하면 성별을 이유로 한 차별은 엄격하게 금지되어야 할 것이고 차별행위에 대해서는 벌칙을 적용하여야 한다.
2) 계약의 체결과 종료
계약의 성립과정에서 특수형태근로종사자의 경우 업무수행의 법적 근거가 되는 계약서의 작성이 전혀 이루어지지 않거나 매우 형식적으로 이루어지고 있다는 점을 고려하여, 서면계약서의 작성을 의무화할 필요가 있다. 서면계약서에는 노무제공의 내용, 장소, 보수의 구성항목, 계산방법, 지불방법, 계약기간을 정한 경우 그 기간, 계약해지사유 등을 반드시 기재하도록 하여야 할 것이다.
나아가 특수형태근로종사자의 경제적 의존성은 교섭력의 차이와 함께 정보의 비대칭성에서 기인한다고 볼 수 있기 때문에 정보의 비대칭성을 시정할 수 있도록 사업주의 설명의무를 부과할 필요가 있다.
계약존속보호와 관련하여 약관규제법을 참조하여 계약관계의 부당한 해지를 금지하되, 법정된 해지 이외에 다른 사유에 의한 해지는 금지하는 방식도 있을 수 있고, 정당한 사유 없는 계약해지를 금지하는 방식도 있을 수 있다.
계약존속보호를 위해서는 ①일정한 사유가 있을 경우 사업자가 해지할 수 있도록 하는 positive 방안 ②포괄적ㆍ불분명한 사유로 인한 계약해지를 금지하는 방안 ③법정된 해제·해지 이외에 다른 사유에 의한 해제·해지는 금지하는 방안, ④정당한 사유 없는 계약해지 금지를 규정하는 방안 등 다양한 방안이 있을 수 있다.
특수형태근로종사자가 다양한 직군을 대상으로 하고 있고 직군 내에서도 상당한 편차가 존재한다는 점을 고려하면 해약해지사유를 사전에 정하는 것은 상당히 어려울 것이고, 정한다고 하더라도 구체적 타당성있는 결론을 도출하기는 용이하지 않다. 따라서 ‘정당한 이유’ 또는 ‘사회통념상 합리적인 이유’ 등 일반조항에 의해 계약존속을 보호하는 방안이 개별적·구체적인 판단을 가능하도록 하기 때문에 합리적이라고 본다. “사업주는 사회통념상 합리적인 이유가 없는 경우에는 계약해지 기타 불이익처우를 할 수 없다” 또는 “사업주는 정당한 이유가 없는 경우에는 계약해지 기타 불이익한 처우를 할 수 없다”고 규정하는 것이 바람직하다. 불합리한 “기타 불이익처우”의 금지에 의해 잔여수당, 벌당 및 라운딩제외, 회원확대강제, 출근·배차의 부당성 등 특수형태근로종사자의 직종에 따른 특유한 문제를 포괄적으로 해결할 수 있을 것이다.
3) 보수의 지급방법, 산정기준 및 체계
보수는 특수형태근로종사자와 그 가족의 생존의 근거가 되는 것으로서, 이 점에 있어서는 근로자와 성격을 같이 한다. 따라서 근기법 제42조에 준한 보수지급원칙을 명시하는 것이 바람직하다. 직종의 다양성을 고려할 때에 보수의 구체적인 산정기준이나 체계까지 규정하는 것은 현실적이라고 보기 어렵다.
4) 모성보호
출산휴가는 특수형태근로종사자에 대해서도 보장하는 것이 바람직하다. 출산휴가제도는 취업에 종사하는 산모와 자녀의 건강을 확보하고 나아가 직업생활과 가정생활의 양립을 가능하도록 하는 제도이다. 제도적 취지에 비추어 볼 때 노무에 종사하는 특수형태근로종사자에 대해서도 이를 배제할 합리적인 이유는 없다.
구체적인 급여수준과 관련하여서 ①출산휴가는 총 90일간(산후 45일간)을 보장하고 출산휴가 90일 중 60일에 대하여는 사업주가 급여를 지급하되 급여수준은 최저임금을 하한으로 하고 직군별 평균소득을 상한으로 하여 합리적으로 결정하도록 하는 방안, ②출산휴가는 산후 45일간이 보장되도록 하되, 그밖의 내용에 대해서는 ①과 같이 하도록 하는 방안, ③출산휴가는 총 90일간(산후 45일간)을 보장하되, 휴가기간 동안의 급여는 사용자가 민영보험에 의무적으로 가입하여 해결하도록 하는 방안 등 다양한 방안을 생각할 수 있다.
출산휴가는 ‘근로자’로서의 지위에 기하여 부여되는 것이 아니라 ‘여성 내지 임산부’로서의 지위에 기하여 부여되는 것이라고 볼 수 있고, 따라서 급여수준에 있어서도 원칙적으로 근로자와 차별을 둘 필요는 없는 것으로 보인다. 다만 수입이 성과에 따라 정해져 개인별 차이가 심한 특수형태근로종사자의 특수성은 반영할 필요가 있을 것이다. 이런 점을 고려할 때 그 급여수준은 법상 최저임금을 하한으로 하고 직군별 평균소득을 상한으로 하여 정하는 방법, 산재보험법상 직종별 기준임금제도를 기준으로 하는 방법을 생각할 수 있다.
출산휴가기간 중 및 그 후 30일간의 계약해지금지 역시 마찬가지의 이유에서 규정할 필요가 있다. 이와 관련하여 출산을 이유로 한 계약해지도 명시적으로 규정할 필요가 있는지 여부가 문제될 수 있다. 이러한 계약해지는 ‘정당한 이유’ 내지 ‘사회통념상 합리적인 이유’가 없는 해지에 해당하기 때문에 굳이 명시할 필요는 없을 것으로 보인다.
직업생활과 가정생활의 양립이라는 관점에서 육아휴직제도 역시 도입하는 것이 바람직하다. 육아휴직은 무급으로 되며, 생후 3년 미만의 영유아를 가진 근로자가 1년 이내로 신청할 수 있도록 한다. 무급으로 되는 기간 동안에는 고용보험법에 의한 급여의 지급이 필요할 것이다.
특수형태근로종사자의 근무시간이나 방법의 탄력성을 고려할 때 생리휴가제도는 별도로 도입하지 않아도 무방할 것으로 보인다. 특수형태근로종사자라고 하더라도 근무시간이나 방법에 탄력성이 결여되어 있는 직종이 있을 수 있으나, 그 경우에는 단체협약에 의해 자치적으로 해결할 수 있을 것이다.
5) 휴일 및 휴가
휴일과 관련하여서는 특수형태근로종사자의 경우 노무제공시간과 방법에 대하여 사업주에 의한 구체적·개별적 통제가 이루어지지 않고 특수형태근로종사자의 재량에 맡겨지는 측면이 많다는 점, 업무의 성격상 휴무일과 휴일의 구별이 용이하지 않다는 점 등에서 휴일을 인정할 수 없다는 견해도 있을 수 있으나, 근로자 중에도 선택적 근로시간제 또는 재량근로시간제하에서 근로를 제공하는 자에 대해서 휴일이 인정된다는 것은 근로시간 통제의 구속성 여부와 무관하게 휴일의 필요성이 인정될 여지가 있는 점, 휴무일과 휴일의 구별은 기술적으로 해결할 수 있는 점을 고려하면 자신이 직접 사업주에 대해 노무를 제공하는 계속적 관계에 있는 특수형태근로종사자에 대해서도 휴일을 인정하는 것이 바람직하다고 볼 여지도 있다.
그러나 근로자에 대해서도 근로의 태양이나 성질에 비추어 휴일에 대한 적용제외를 인정하고 있다는 점을 고려하면(근기법 제61조 참고), 특수형태근로종사자에 대해서는 휴일을 법에 의해 보장할 필요성은 그다지 많지 않다고 생각한다.
이에 대하여 연차휴가제도는 자신이 직접 사업주에 대해 상당기간 계속하여 노무를 제공하는 데에서 오는 피로회복을 목적으로 하기 때문에 주휴과는 차원이 다르기 때문에 특수형태근로종사자에 대해서도 보장하는 것이 타당하다. 연차휴가는 장기간의 휴식권을 보장하는 것이기 때문에 유급을 전제로 하지 않으면 특별한 의미가 없다. 다만 업무의 성과에 따라 보수가 결정되는 특수형태근로종사자의 성격과 지역·직종의 다양성을 고려하면 유급으로 보상하는 보수수준을 정하기가 곤란하다는 점을 고려하여 이는 대통령령으로 정하도록 하고, 대통령령에서는 산재보험료 부과를 위한 기준임금제도를 원용하여 지역을 구분하여 적용하는 산업분류별 기준임금액을 기준으로 하는 방안을 고려할 수 있을 것이다.
6) 성희롱의 예방·구제
성희롱의 예방·구제에 대해서는 남녀고용평등법 제12조 내지 제14조 및 제39조를 준용하도록 하고, 성희롱의 행위주체에 고객을 추가하도록 하는 방안을 고려할 수 있다.
이와 함께, 국가인권위원회법상의 성희롱 개념을 재정의할 필요가 있다. 국가인권위원회법 제2조 제5호에서는 “”성희롱“이라 함은 업무, 고용 그 밖의 관계에서 공공기관의 종사자, 사용자 또는 근로자가 그 직위를 이용하거나 업무 등과 관련하여 성적 언동 등으로 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하거나 성적 언동 그 밖의 요구 등에 대한 불응을 이유로 고용상의 불이익을 주는 것을 말한다”고 규정하고 있다. 남녀고용평등법에서와 마찬가지로 정의규정이 가해자가 주체가 되어 규정되어 있으나, 고용관계가 전제로 되어 있는 남녀고용평등법과 달리 국가인권위원회법은 반드시 고용관계를 전제할 필요가 있는 것은 아니기 때문에 다양한 가해상황을 모두 포섭할 수 있는 방식으로 재정의하는 것이 바람직하다. 성희롱은 고용관계에서만이 아니라 고용관계를 전제로 하지 않는 순수한 도급관계, 위임관계, 서비스제공관계 등에서도 발생할 수 있다. 이러한 다양한 관계에서 발생하는 성희롱을 효과적으로 구제할 수 있기 위해서는 정의규정을 피해자가 주체가 되는 방식으로 변경할 필요가 있다.
7) 고충처리
일상적인 고충의 해결을 통한 분쟁의 예방을 위하여 고충처리를 제도화하는 것이 타당하다. 근참법상의 고충처리제도를 원용하여, 30인 이상의 특수형태근로종사자를 고용하고 있는 사업주에 대하여 고충처리위원을 두도록 하고 특수형태근로종사자와 사업주를 대표하는 3인 이내의 위원으로 구성하며 임기는 3년으로 한다. 나아가 고충처리위원은 특수형태근로종사자로부터 고충사항을 청취한 때에는 10일 이내에 조치사항 기타 처리결과를 그 자에게 통보하여야 한다는 방안을 고려할 수 있다.
그러나 더욱 바람직한 것은 근로자참여및협력증진에관한법률의 적용대상을 현행과 같이 근기법상 근로자에 한정하지 않고(법 제3조 제2항) 특수형태근로종사자로 확대하는 것이다. 뒤에서 보는 바와 같이 특수형태근로종사자에 대해 노조법상 근로자 지위를 인정하여 노동조합의 가입·결성 등을 허용한다면 “근로자와 사용자 쌍방이 참여와 협력을 통하여 노사공동의 이익을 증진”(근로자참여및협력증진에관한법률 제1조)할 것을 목적으로 하는 노사협의회도 당연히 인정하지 않을 이유가 없기 때문이다.
8) 산업안전보건
산업안전보건법은 특수형태근로종사자에게 전면적으로 적용하도록 하고, 특수형태근로종사자의 성질을 고려하여 산업안전보건법의 적용 내용, 종류를 조정하는 방식으로 하는 것이 바람직하다. 특수형태근로종사자에 대해 산업안전보건법 제1장, 제23조 내지 제28조, 제33조 내지 제41조, 제5장 내지 제9장을 적용하는 방안도 고려할 수 있을 것이다. 이러한 방안을 적용하게 되면, 산업안전보건법 제43조 소정의 건강진단과 관련하여 특히 실익이 있다. 현행법에 따르면 특수형태근로종사자는 자영인으로 분류되기 때문에(산업안전보건법 제2조 제2항) 국민건강보험법에 의하면 지역가입자로서 세대주인 지역가입자, 40세 이상인 지역가입자만이 건강검진의 대상자가 된다(국민건강보험법 제47조, 국민건강보험법시행령 제26조 제1항). 따라서 특수형태근로종사자는 세대주이거나 40세 이상인 경우에만 국민건강보험법에 의한 건강검진을 받을 수 있다. 그런데 산업안전보건법의 적용대상이 되면 세대주 여부, 연령에 관계없이 사업주는 특수형태근로종사자에 대해 사무직과 관련한 직종에 대해서는 2년에 1회 이상, 건설이나 생산직에 대해서는 1년에 1회 이상의 건강진단을 실시하여야 한다(산업안전보건법 제43조, 동법 시행규칙 제99조 제2항).
9) 사회보험법의 적용
특수형태근로종사자에 대해서도 산업재해보상보험법, 고용보험법을 적용할 필요가 있다. 그 경우 보험료징수와 관련하여 다수 사용자에 대해 노무를 제공하는 경우 보험료납부의무를 부담하는 사업주의 결정, 보험요율의 결정 등에 대한 검토가 필요하다. 건강보험과 국민연금 역시 사업장가입자에 준하여 처리하도록 할 필요가 있다. 이렇게 함으로써 사회보험료 납부를 회피하기 위하여 특수형태근로종사자의 지위를 남용하는 것을 방지할 수 있고 보험재정의 안정화에도 기여할 뿐만 아니라 특수형태근로종사자의 보호에도 기여할 수 있다.
10) 사법적 효력의 근거규정
이상의 내용은 특수형태근로종사자의 처우와 관련된 최저기준으로 하도록 한다. 이에 위반한 계약은 그 범위에서 무효로 하며 이상의 내용이 적용되는 것으로 하는 사법상(私法上) 효력의 근거규정을 마련하도록 한다.
11) 권리구제 및 감독기구
정당한 이유 또는 사회통념상 합리적인 이유가 없는 계약의 해지 기타 불이익처우에 대한 권리구제는 노동위원회가 담당하도록 하고, 기타의 사항은 시정조치 등 노동부의 행정감독사항으로 한다.
(2) 집단법적 보호방안
노사정위원회의 비정규특위 공익위원안이나 특고특위 공익위원검토의견에서는 모두 노조법을 적용하지 않고 노동조합과는 별개의 직업단체를 구성하도록 하고 단체행동권을 금지하고 직권중재에 의해 해결하도록 하는 방안이 제시되어 있다. 그러나 앞에서 지적한 바와 같이 이러한 방식에는 찬성하기 어렵고, 특수형태근로종사자에 대해서도 일부의 수정을 전제로 하여 노조법을 전면적으로 적용하는 방안이 타당하다고 본다. 다만 특수형태근로종사자의 성격을 고려하여 일부 조항은 수정하는 것이 부득이 할 것이다.
첫째, 노조법상 근로자 및 사용자의 정의규정을 수정할 필요가 있다. 앞에서 살펴본 바와 같은 특수형태근로종사자의 정의규정을 노조법상 근로자 정의에 포섭한다. 이에 상응하여 사용자의 정의에도 “특수형태근로종사자와의 관계에서는 특수형태근로종사자의 노무를 이용하는 자를 말한다” 또는 “특수형태근로종사자보호에 관한 법률(가칭) 제○조에 의한 사업주를 포함한다”는 내용을 삽입한다.
둘째, 노조법에서 근로계약을 언급하고 있는 조항을 수정하여 “근로계약(특수형태근로종사자와 사업주가 체결한 계약을 포함한다. 이하 같다)”로 한다(노조법 제24조 제1항, 제33조).
셋째, 단체협약의 효력확장에 관한 노조법 제35조 및 제36조의 적용을 배제한다. 특수형태근로종사자는 자영인으로서의 지위를 동시에 가지고 있기 때문에 노동조합에 가입하지 않은 자에 대해서까지 단체협약의 효력을 미치도록 할 필요성이 그다지 많지 않기 때문이다.
넷째, 마찬가지의 이유로 유니온숍협정에 관한 노조법 제81조 제2호 단서의 적용을 배제한다.
3. 장기적 과제
이상과 같이 개별적 보호방안에 대해서는 특별법을 제정하여 특수형태근로종사자의 노무제공조건의 일부를 강행법적으로 보호하고 집단법적 방안에 대해서는 기존의 노조법을 그대로 적용하는 것은 지금 특수형태근로종사자와 관련한 현안의 쟁점 중 일부를 해결할 수 있는 방안임은 분명하다. 그러나 이는 다음과 같은 문제점도 동시에 가지고 있다.
첫째, 근본적인 문제로서 근로자 이외에 특수형태근로종사자라는 특별한 지위를 별도로 설정하는 것에 따른 부작용을 해결할 수 없다. 특수형태근로종사자의 범주를 확정하는 것은 한편에서는 근로자와의 구별, 다른 한편에서는 완전한 자영인 내지 사업자와의 구별 여하로 또 다른 다툼의 여지를 제공할 뿐만 아니라, 근로자에 속하는 범주를 특수형태근로종사자화하는 강력한 유인으로 작용할 수 있다. 경제의 서비스화의 급속한 진전을 감안하면 이러한 두가지 문제가 결부되어 현실화될 가능성이 많다. 그렇다면 특수형태근로종사자의 범주 설정은 전체적인 근로자군의 근로조건을 인하하는 것으로 이어질 우려를 배제하기 어렵다.
둘째, 실태조사에서 나타나듯이 특수형태근로종사자는 다양한 직군으로 구성되어 있고, 직군 내에서의 편차도 매우 크다. 특수형태근로종사자에 관한 특별법이 처분적 법률의 성격을 가지지 않도록 하기 위해서는 다양한 실태를 종합적으로 포섭할 수 있는 내용으로 이루어져야 한다. 그렇다면 입법기술적으로는 다양한 실태에 공통되는 성격만을 추출하여 입법화할 수밖에 없는데, 그 경우에는 어떠한 직군에도 실효성을 가질 수 없는 공허한 내용의 법률로 되어 버릴 가능성도 배제할 수 없다. 이러한 위험을 배제하고 실효성을 확보하면서 동시에 보호내용의 내실화를 도모할 수 있기 위해서는 직군별의 직업법으로서 규율하는 방안을 생각할 수 있으나, 현실적이라고 하기는 어렵다.
특수형태근로종사자 지위에 대한 특별한 취급의 필요성은 기본적으로 현행 법질서가 노무제공을 수단으로 하여 생존을 영위하는 자를 근로자와 그렇지 않은 자로 구별하고 전자에 대해서는 국가의 강행적 개입에 의하여 최저조건을 정하면서 후자에 대해서는 완전히 시장의 힘에 맡겨버리고 있는 것에서 비롯된다. 이런 체제하에서는 여러 가지 규제가 적용되는 근로자 지위를 회피하고 자영인의 지위를 선호하는 유인이 작용하지 않을 수 없다. 자신의 노동력을 판매하여 생계를 유지한다는 점에서 본질적으로 동일한 범주에 속하는 자에 대하여 보호의 인적 적용범위를 결정하면서 그 판단기준을 노무이용자, 즉 사용자가 언제든지 간단하게 조작이 가능하고 일방적으로 결정될 수 있는 통제방법에 두고 있는 이상, 단행법률에서 근로자개념을 어떤 식으로 규정하든 그리고 특수형태근로종사자에 대한 특별법을 제정하든 관계없이, 법적 규제에서 일탈할 수 있는 가능성은 항상 열려 있을 수밖에 없다. 규범적으로 중요한 측면은 노무제공의 내용이나 방법에 대해 사용자가 구체적·개별적으로 지휘·통제권을 행사하는지 여부가 아니라, 본질적으로 자신의 노동력의 판매만에 기대어 생계를 유지하여야 하는 상태인지 여부이다.
따라서 중요한 질문은 “누가 근로자인가”가 아니라 “누구에게 노동법을 적용하여야 하는가”하는 것이다. 즉 근로자 해당 여부를 판단하기 위하여 어떠한 기준을 적용하여야 하는지가 아니라 노무제공만을 생계유지의 수단으로 삼는 자에 대하여는 특별한 정책적 이유가 없는 한 노동법을 적용을 적용하여야 한다는 것이다. 근로계약을 체결하고 있는지, 도급계약 또는 위임계약을 체결하고 있는지와 같은 고용상 지위에 관계없이 노무를 제공함으로써 생계를 유지하는 모든 자에 대해 노동법을 적용하는 방향으로 정책을 전환하는 것이 바람직하다. 기존의 노동법 전체를 적용하는 것이 여건상 불가능하다면 다음과 같은 최소한의 조치는 이루어져야 한다.
첫째, 노무제공과정에서 인간으로서의 존엄과 가치를 유지할 수 있도록 하는 제도적 장치는 고용상 지위와 무관하게 인정되어야 한다. 강제적인 노무제공의 금지, 일정한 연령 이하의 아동에 의한 노무제공의 금지, 노무제공과정에서의 폭행의 금지, 자신뿐만 아니라 다른 자의 생명·신체에 유해한 노무제공의 금지는 인간다운 생존을 위한 최소한의 조건으로서 ‘근로자’로서의 지위와 어떠한 관련성도 가지지 않는다.
둘째, 노무제공과정에서의 합리적인 이유가 없는 차별을 허용하여서는 안된다. 여성 또는 장애인이라는 이유 등으로 합리적인 이유없이 동일한 가치의 노무를 제공하고 있음에도 불구하고 더 낮은 대가를 수령하는 것을 정당화할 수 있는 규범적 근거는 존재하지 않는다. 이미 헌법상 차원으로 규범화되어 있는 원칙을 노무제공의 국면에서만 적용하지 않을 근거를 찾기는 거의 불가능하다. 따라서 동일가치노동 동일보수의 원칙을 노무제공의 모든 상황에서 관철시킬 수 있도록 하는 제도적 장치를 모색하여야 한다.
셋째, 자신의 노동력 판매 이외에는 생계를 유지할 수 없는 범주의 자에 대해서는 자신의 노무제공에 의하여 인간다운 최소한의 생활이 가능하도록 하여야 한다. 최저임금법이 최저임금을 정하여 근로자 상호간, 사용자 상호간의 사회적 덤핑을 방지함으로써 “근로자의 생활안정과 노동력의 질적 향상”(최저임금법 제1조)을 도모하는 것이라면 근로자 이외의 노무제공자에 대해서도 마찬가지의 요구가 존재한다. 노무제공에 대하여 국민기초생활보장법상의 최저생계비를 넘어서는 사회적으로 적정한 최저보수를 설정하는 제도적 장치를 마련하여야 할 것이다.
넷째, 집단적 교섭을 통하여 노무제공의 거래조건을 향상시킬 수 있는 기회는 모든 노무제공자에게 인정되어야 한다. 앞에서 살펴본 바와 같이 헌법 제33조의 ‘근로자’는 구체적인 법률에 따라 그 범위를 결정할 수 있다. 헌법상 노동삼권이 부여되고 있는 취지에 비추어 볼 때 개별 법률에서 노동삼권을 부여할 수 있는지 여부를 결정하는 기본적인 기준은 노무제공에 있어서 개별적 교섭력이 취약하여 불공정한 거래조건을 상대방에 의해 일방적으로 강요당할 수 있는지 여부에 둘 수 있을 것이다. 개별적 교섭력을 충분히 갖추어 집단적 교섭이 불필요하거나 다른 공익적 목적에 부합하지 않은 범주의 노무제공자는 제외하여도 무방할 것이다. 그러나 앞에서 살펴본 바와 같이 ILO 결사의 자유위원회가 자영취업자(self-employed worker)는 단결권을 향유하여야 하며, 근로계약의 존재 그 자체가 그 권리의 적용대상이 되는지 여부를 결정하여서는 안된다고 하고 있는 바와 같이, 고용상 지위만을 고려한 현재의 기준은 재검토하는 것이 바람직하다. 국가에 의한 직접적인 개입이 없이 절차적 공정성을 담보하는 제도 하에서 이루어지는 당사자간의 자치적인 교섭은 거래상대방에 의한 노무제공조건의 일방적 결정으로 인해 야기되는 불합리한 결과를 시정할 수 있기 때문에 사회 전체의 비용도 절감시킬 수 있을 것이다.
이를 인정한다면 노무제공의 거래조건에 관한 노무제공자와 노무이용자 사이의 집단적 교섭이 반드시 현행 노조법상의 단체교섭의 형태를 띨 필요는 없다. 캐나다의 예술인지위에 관한 법률에서 볼 수 있듯이 직종의 성격에 따라 다양한 제도를 모색할 수 있을 것이다.
이상의 내용에 대해서는 고용상 지위와 무관하게 노무제공으로 생계를 유지하는 모든 자에 대해 인정되는 최저한의 보편적 권리로서 설정되어야 한다. 이렇게 할 때 근로자인지 여부의 판단에 따라 노동법의 인적 적용범위가 결정되는 것에서 야기되는 위험은 본질적으로 감소하게 되고 노무를 제공하는 자나 이를 이용하는 자 모두에게 예측가능성과 법적 안정성을 부여할 수 있을 것이다. 남은 문제는 어떠한 방식과 내용으로 이러한 과제를 구체화하는가 하는 것이다.
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