채권추심기업인수합병전문가 한주원 칼럼 - 협의 이혼 후 간통고소
채권추심기업인수합병전문가 한주원
아내가 결혼생활에 대해서 만족하지 못하겠다면서 자주 다투게 되었고 결국 서로에 지쳐서 협의이혼 하기로 하고 법원에 성격차이 밎 경제적인 어려움으로 협의이혼을 하였다. 그 후 알고 보니 처는 혼인기간 중 이미 다른 남자와 간통한 사실이 있었으며 협의 이혼 후에 곧바로 간통한 사람과 함께 집을 얻어 살고 있는 사실을 확인하였다.
의뢰인은 지금이라도 그들을 간통죄로 고소할 수 있는지 문의하였다. 형법상 ‘형법’ 제241조는 “①배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. ②전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용(慫慂) 또는 유서(宥恕)한 때에는 고소할 수 없다.”라고 규정하고 있고, ‘형사소송법’제229조 제1항은 “형법 제241조의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다”고 규정하고 있다.
그런데 원칙적으로 협의이혼의 확인이 있다고 하여 거기에 혼인생활 중에 있었던 간통행위를 용서한다는 의사가 당연히 내포되어 있다고는 할 수 없으므로(대법원 1986. 6. 24. 선고 86도482 판결), 협의이혼의사의 확인 전 혼인생활 중에 있었던 간통사실에 대하여도 이혼 당시 간통행위를 용서한다는 특별한 의사표시가 없었다면 간통죄로 고소가 가능할 것이다.
참고로 협의이혼의사의 확인을 받고 이에 의한 이혼신고를 하기 전에 한 간통고소의 효력은 혼인이 해소되었거나 이혼소송을 제기한 후에 해당되지 않으므로, ‘형사소송법’제229조 제1항에 위반된 고소라 할 수 있으나, 위 고소가 있은 뒤 위 협의이혼의 확인에 의한 협의이혼신고를 하여 혼인이 해소되었다면 위 고소는 혼인의 해소(解消)시로부터 장래를 향하여 유효한 고소가 된다 하겠다.
그리고 협의이혼의사확인을 받은 후 이혼신고 전에 행한 간통에 관하여 판례는 “혼인당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전동의인 종용(慫慂)에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이고, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통종용의 경우에 해당하지 않는다”라고 하였다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결).
따라서 협의이혼의사확인을 받은 후 이혼신고 전에 행한 간통에 관하여 협의이혼의사의 확인이 간통의 종용(慫慂)인지는 구체적인 사안에 따라 개별적, 구체적으로 결정되어야 할 것으로 보인다. 이 부분은 전문가와 상의하여 진행하고 만일 간통이 성립된다면 상간남와 아내를 상대도 위자료를 청구함과 동시에 철저하게 추심하여 받아내어야 할 것이다.
혼인의 파경은 두 사람 모두가 인생에 큰 오점이며 상처이다. 그러므로 무엇보다 신중해야 한다. 외도로 파경을 맞게 된다면, 감정적으로 대응할 것이 아니라, 더욱 냉정하게 이성적으로 대응해야 한다.
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